Jeudi 10 mai 2012 se tiendra au centre Panthéon la conférence : “Le cloud computing : nouvelle solution ou nouveau risque pour l’entreprise ?” organisée par les étudiants du Master 2 Droit du Multimédia et de l’Informatique.

Pour de plus amples informations, veuillez trouver ci-joint le programme de la conférence.

On 1^st march 2012 Google adopted a new, single privacy policy, which according to the company was introduced to replace over sixty individual policies. The new privacy policy covers multiple products and features, including the enterprise’s research machine, their e-mail service and broadcasting website, and reflects Google’s intention to create a more simple and comprehensive experience for their basic consumers.

A considerable difficulty for the company was to draft a single unabridged policy, which in no terms violates any national law. Whereas it seems that the company succeeded in that area, it, however, appears that Google is still facing some other issues. Under the new policy, the enterprise is gathering a vast amount of personal information from their consumers, without informing them how the data is used and to what extent information collected from their different services is combined into one database. Also the terms explaining these processes are unclear and imprecise.

On European ground this procedure causes some problems. In fact, European law has a severe policy on the collection of personal data. The directive on protection of personal data[1] foresees that before collecting any personal data, the users must be informed about the process of the collection, as well as the precise content, which is gathered. Google’s problem in that matter is highlighted by statistics which have shown that almost 50% of all the Google users have not been clearly informed about the change in privacy policy and the content of the new data collected.

Furthermore the directive on privacy and electronic communications[2] implies that people of whom data is collected must give their full consent. Google although failed to make their users agree on the new policy and hence omitted to obtain their consumers’ consent on the data gathering.

How could Google remedy these imprecisions?  Frist of all, they should ensure consumers understand the reasons behind the data collection. Furthermore, they should guarantee that any information gathered from one service, is kept separate from any other service.

Christophe Nicolay

Bien loin de notre Vieux continent, l’Australie est synonyme, pour beaucoup, d’une terre totalement étrangère dont on ne connaît guère autre chose que sa faune si particulière et ses formations géologiques insolites. Si son influence politique semble n’avoir que peu d’écho en Europe, le Pays d’Oz n’en reste pas moins confronté à des problématiques juridico-économiques tout à fait similaires.

Comme ailleurs, internet constitue là-bas un formidable vecteur de communication, de nature à permettre aux auteurs de promouvoir leurs œuvres par des canaux nouveaux. De fait, l’Australie n’a pu ignorer la révolution numérique, et a du s’adapter aux bouleversements engendrés au sein de l’industrie du droit d’auteur. En effet, ce pays, comme tous les autres, se trouve confronté au phénomène du piratage sur internet. Les juristes locaux ne s’y sont pas trompés et ont finalement admis l’idée que la Grande barrière de corail n’était pas suffisante pour parer ce fléau.

C’est la raison pour laquelle le groupement des télécommunications local (Communications Alliance LTD) et cinq des Fournisseurs d’accès à internet (FAI) les plus importants du pays ont dévoilé, fin novembre 2011, un projet de lutte contre le piratage destiné à décourager les contrefacteurs adeptes du peer-to-peer (P2P).

Les objectifs affichés

Ce schéma de réponse graduée présente des objectifs équivalents à ceux du modèle français. En premier lieu, il se veut être un véritable moteur pédagogique en matière de droit d’auteur, à destination de l’internaute, qui ne serait pas forcément conscient des conséquences économiques que peuvent engendrer le téléchargement illicite. De plus, ce projet a pour objectif de rétablir les auteurs dans leurs droits, jusqu’ici impuissants à défendre leurs œuvres piratées illégalement sur internet.

Cependant, à l’inverse du modèle français et dans la continuité de l’abandon de la législation néo-zélandaise sur ce point, le projet ne prévoit ni coupure de la ligne de l’abonné, ni sanctions pénales.

Le processus de la réponse graduée

La surveillance des réseaux de P2P incombe aux ayant-droits qui auront l’obligation d’utiliser des systèmes pré-approuvés. Une alerte devra être transmise aux FAI dans les 14 jours suivant l’atteinte au droit d’auteur. Lesdits fournisseurs auront à leur tour 14 jours pour envoyer une « notification pédagogique » à l’abonné, courrier qui ne mentionnera pas l’œuvre qui a été piratée.

L’utilisateur déjà averti est susceptible de recevoir une « notification de contrefaçon au droit d’auteur » en cas de récidive, pendant une période de 12 mois suivant le premier avertissement. Cette fois-ci, l’œuvre piratée sera bel et bien dévoilée.

Au terme d’une notification pédagogique et de trois alertes de contrefaçon restées vaines, le FAI envoie une « notification de discovery » (la discovery est une phase d’investigation de la cause préalable au procès, qui fait obligation à une partie de divulguer à l’autre partie tous les éléments de preuve pertinents au litige dont elle dispose y compris ceux qui lui sont défavorables) à l’abonné, faisant état du fait que les ayant-droits ont été informés de son obstination, et que des actions pourraient s’ensuivre. Dès lors, les titulaires des droits auront le choix de demander ou non à la Cour de prononcer une injonction afin obtenir l’identité du contrefacteur, en vue de le poursuivre selon la teneur du droit positif.

On notera qu’à chaque étape de la réponse graduée, les utilisateurs auront toujours la possibilité de s’opposer aux allégations d’atteinte au droit d’auteur.

Le schéma proposé par les FAI sera mis en œuvre à titre d’essai pendant une période de 18 mois, et sera suivi d’une évaluation indépendante de son efficacité afin, notamment, d’apprécier son impact sur le comportement des internautes.

Alexandre Salami

Les détails du projet peuvent être consultés ici.

Pour de plus amples informations, veuillez trouver ci-joint le programme de la conférence.

L’organisation de loteries commerciales ou publicitaires n’est pas quelque chose de nouveau mais qui, à l’heure du web 2.0., devient de plus en plus fréquent sur la toile, l’occasion pour nous de faire le point sur la loi du 17 mai 2011 qui, modifiant le Code de la consommation, rend désormais licite les loteries conditionnées à une obligation d’achat. Il convient à ce propos de noter que les articles L.121-36 et suivants du Code de la consommation s’appliquent à toutes les loteries publicitaires « réalisées par voie d’écrit », c’est-à-dire sur support papier. Il est entendu à cet égard que l’écrit peut également être numérique (C. Ribeyre, JurisClasseur Encyclopédie des Huissiers de Justice, V° Jeux et paris). A l’inverse, les loteries proposées verbalement, c’est-à-dire par le biais par exemple du téléphone, de la radio ou encore de la télévison ne sont pas régies par le Code de la consommation mais exclusivement par la loi du 21 mai 1836, loi portant prohibition des loteries (Les loteries présentant les quatre conditions cumulatives suivantes étant prohibées : l’espérance d’un gain, l’offre au public, la participation financière et l’intervention du hasard).

Jusqu’à la loi du 17 mai 2011, la participation financière rendant une loterie illicite pouvait prendre la forme d’une obligation d’achat (d’où la célèbre mention « jeu gratuit sans obligation d’achat »). Désormais, il est possible de conditionner la participation à une loterie publicitaire à une obligation d’achat, la pratique n‘étant illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal. Initialement l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la consommation disposait que : « les opérations publicitaires réalisées par voie d’écrit qui tendent à faire naître l’espérance d’un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n’imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. » Cette disposition rendait donc illégale le fait de conditionner la participation à une loterie à une obligation d’achat, puisque cet achat s’analysait en une contrepartie financière.

La mise en place de loteries dites « à double accès » ou encore « à double entrée »

Pour contourner cette difficulté, il avait alors été mis en place par certains opérateurs des loteries dites « à double accès » ou encore « à double entrée ». Les consommateurs avaient ainsi la possibilité de participer à la loterie par le biais de deux accès : un premier « payant » (synonyme d’achat du produit) et un deuxième « gratuit » (participation sur papier libre, bon de participation ou de ticket grattage remis gratuitement). La jurisprudence a d’ailleurs pu considérer que l’organisation d’une loterie à double entrée était réputée ne pas comporter d’obligation d’achat et donc ne tombait pas sous le coup de la loi du 21 mai 1836 ( T. Com Paris, 26 juil. 1995 : Gaz. Pal. 1995, 2, somm. P.597 ; CA Paris, 14 nov. 2003 : JurisData n°2003-234598). Les juges ont été particulièrement attentifs au fait qu’il existait une réelle équivalence de chance de gain entre le canal gratuit et le canal payant. En outre, ils n’hésitaient pas à sanctionner les opérateurs qui soumettaient cet accès à des conditions inaccessibles pour le consommateur, comme par exemple lorsque les modalités pour participer à une loterie par le biais d’un canal gratuit n’étaient détaillées qu’à l’intérieur d’un magazine vendu sous blister (CA Paris, 21 janv. 2008 : JurisData n°2008-354831).

Les loteries avec obligation d’achat désormais licites…

Désormais, il en va différemment. L’article 45 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 dite « loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit », est venu compléter l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la Consommation cité précédemment. Cet article précise maintenant que « lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d’achat, la pratique n’est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 [du Code de la consommation]».

Il est également nécessaire de préciser que l’article 45 de la loi du 17 mai 2011 n’avait d’autres buts pour le législateur que celui d’écarter le risque d’une condamnation européenne. En effet, le droit antérieur français, en interdisant par principe les loteries publicitaires ou commerciales soumises à une obligation d’achat, se trouvait être en contradiction avec la directive communautaire 2005/29 CE du 11 mai 2005. Les loteries commerciales soumises à obligation d’achat, les ventes avec primes ou encore les ventes subordonnées n’étaient pas interdites, par principe, par cette directive et n’étaient donc pas considérées comme étant « déloyales en toutes circonstances ». La transposition française de ladite directive n’était ainsi que partielle.

C’est précisément sur ce fondement que la France craignait d’être condamnée, d’autant plus qu’elle avait déjà été mise en demeure par la Commission européenne sur ce point. La condamnation de l’Allemagne par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJUE 14 janv. 2010, aff. C-304-08 et 9 nov. 2010, aff. C-540-08), qui à l’instar de la France interdisait par principe les loteries commerciales avec obligation d’achat, a fini de convaincre le gouvernement de se mettre en conformité avec la directive susvisée.

… à condition de ne pas présenter un caractère déloyal

La précision apportée à l’article L.121-36 alinéa 1er du Code de la consommation suite au vote de la loi du 17 mai 2011 est désormais on ne peut plus claire : une participation à une loterie qui est conditionnée à une obligation d’achat n’est plus illicite de facto mais ne l’est, garde fou oblige, que si la loterie revêt un caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation. Cet article en son alinéa 1 précise « qu’une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » (les sanctions pénales « anciennement encourues » trouvent alors à s’appliquer). Outre le caractère cumulatif de ces conditions, il est difficile d’appréhender efficacement ces notions, d’autant plus que la jurisprudence a donné peu d’indications sur la manière dont il fallait apprécier ce caractère déloyal et cette contrariété à la diligence professionnelle.

Ainsi selon la CJUE, le fait de joindre un bulletin de participation pour une loterie à un magazine et d’inciter de ce fait, au moins une partie des consommateurs, à acheter ledit magazine, ne permet pas de caractériser la déloyauté de la pratique. En effet, la contrariété à la diligence professionnelle doit également être caractérisée (CJUE, 9 nov. 2010, précité). Sur ce dernier point, on peut notamment citer un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble qui a estimé que le fait de ne pas mettre en œuvre un engagement inséré dans une charte professionnelle permettait de caractériser une contrariété à la diligence professionnelle (CA Grenoble, 21 oct. 2010, N°08/03251). Il est néanmoins nécessaire de constater que le fait de sanctionner l’organisation d’une loterie commerciale sur le fondement du caractère déloyal de cette dernière ne sera pas une chose aisée.

L’articulation de l’article L.121-26 et suivant du Code de la consommation avec la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries

Enfin il est nécessaire d’apporter une dernière précision. Il est intéressant de constater que si l’article L.121-36 se trouve modifié par la loi du 17 mai 2011, l’emblématique loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, en revanche, ne l’est pas. Il faut ainsi insister sur le caractère particulier des loteries commerciales qui ne sont pas des loteries « pures » telles que visées par la loi du 21 mai 1836. Cela confirme le statut à part de la réglementation des loteries contenue dans le code de la consommation qui ne s’applique dès lors pas à des loteries qui ne seraient pas des loteries publicitaires.

Aymeric WOLF

Importante décision que celle rendue hier par le Conseil d’État ! Saisie en 2009 par plusieurs sociétés (dont Canal Plus, Nokia, Rueducommerce) et des syndicats de fabricants et importateurs de supports, la juridiction administrative a annulé la décision n° 11 de la commission instituée par l’article L.311-5 du Code de la propriété intellectuelle (dite « commission copie privée »).

En effet, en reprenant l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) relative à la compensation équitable, elle impose l’exemption des professionnels à la rémunération pour copie privée (RCP), obligeant ainsi une remise à plat complète du mode de calcul de la rémunération.

Le système actuel de la rémunération pour copie privée en France

Afin de compenser le préjudice subi par les ayants droit du fait des copies réalisées à titre privé par les consommateurs, la loi du 3 juillet 1985 a instauré un mécanisme de rémunération pour copie privée. Une commission, présidée par un représentant de l’État, est composée de représentants d’ayants droit (pour moitié), de fabricants/importateurs et de consommateurs (pour un quart chacun). Elle est chargée de déterminer les types de supports assujettis, les taux de rémunération ainsi que les modalités de versement de la rémunération pour copie privée (RCP).

Concrètement, dès qu’une personne achète un matériel pouvant servir à enregistrer des œuvres protégées, une partie du prix est reversée aux sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur et de droits voisins (SPRD). Jusqu’à présent, cette rémunération était acquittée par tous les acquéreurs, qu’ils soient particuliers ou professionnels.

Initialement prévue dans un contexte analogique, l’assiette de la rémunération s’est considérablement élargie au cours des dernières années : sont aussi bien concernés les clés USB ou les disques durs externes, que les smartphones ou les tablettes multimédia.

Dès l’origine, l’article L.311-8 du CPI prévoyait une exemption des professionnels, mais celle-ci n’est principalement ouverte qu’à certains professionnels du secteur culturel (c’est-à-dire, ceux qui bénéficient de cette rémunération !).

Ainsi, à l’heure du numérique, où les professionnels consomment quantité de supports d’enregistrement, leur assujettissement à la rémunération pour copie privée -en compensation d’un préjudice auquel ils sont totalement étrangers- pouvait légitimement être perçu comme une réelle injustice.

Une application claire de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne

Le principe de la rémunération pour copie privée est présent en droit européen depuis l’adoption de la directive 2001/29 du 22 mai 2011, plus précisément sous la notion de « compensation équitable ».

Le débat sur l’assujettissement des professionnels fut récemment relancé depuis l’arrêt Padawan SL, rendu par la CJUE le 21 octobre 2010. En répondant à une question préjudicielle espagnole, la Cour avait exigé l’existence d’un « lien nécessaire entre l’application de la redevance destinée à financer la compensation équitable à l’égard des équipements, des appareils ainsi que des supports de reproduction numérique et l’usage présumé de ces derniers à des fins de reproduction privée ».

Ainsi, s’agissant des professionnels, la Cour avait alors conclu que « l’application sans distinction de la redevance pour copie privée, notamment à l’égard d’équipements, d’appareils ainsi que de supports de reproduction numérique non mis à la disposition d’utilisateurs privés et manifestement réservés à des usages autres que la réalisation de copies à usage privé, ne s’avère pas conforme à la directive 2001/29 ».

Alors que l’arrêt semblait clairement exclure les professionnels, les ayants droit avaient immédiatement défendu leur interprétation de cette décision, estimant que le système français conforme aux exigences européennes. En réalité, la commission copie privée avait choisi la voie de la mutualisation : tous les acquéreurs paient la rémunération pour copie privée, mais celle-ci est « pondérée » pour prendre en compte les usages professionnels.

Cette argumentation est rejetée par le Conseil d’État, lequel estime « qu’en décidant que l’ensemble des supports, à l’exception de ceux acquis par les personnes légalement exonérées de la rémunération pour copie privée par les dispositions de l’article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle, seraient soumis à la rémunération, sans prévoir la possibilité d’exonérer ceux des supports acquis, notamment à des fins professionnelles, dont les conditions d’utilisation ne permettent pas de présumer un usage de ces matériels à des fins de copie privée, la décision attaquée a méconnu les dispositions précitées du code de la propriété intellectuelle et la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 telle qu’interprétée par l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne ; que la circonstance alléguée en défense que la commission aurait pondéré le taux de la rémunération pour certains matériels à raison du degré professionnel d’usage, à la supposer établie, ne suffirait pas à assurer la conformité de la décision à l’exigence d’exonération des usages autres que la copie privée ».

Toutefois, la juridiction administrative a décidé, pour des raisons de sécurité juridique, que l’annulation ne serait effective qu’à l’expiration d’un délai de six mois commençant à courir à compter de cet arrêt.

Les conséquences prochaines de cette annulation

Avant toute chose, rappelons que la commission a déjà dû faire face à des annulations de ses délibérations. Effectivement, sa décision n° 7 du 20 juillet 2006 fut censurée par le Conseil d’État dans un arrêt du 11 juillet 2008, car elle n’avait pas recherché « pour chaque support, la part respective des types de copie privée des usages licites et illicites ». Fait cocasse, la commission avait alors « corrigé » la situation en rendant la décision n° 11.

Faisant suite à cet arrêt du 17 juin 2011, la commission copie privée dispose désormais d’un délai de six mois pour remettre à plat son mode de calcul de la rémunération. Dès lors, une nouvelle décision sera alors certainement rendue en décembre au plus tard.

Ensuite, étant donné que les décisions n° 12 du 20 septembre 2010 et n° 13 du 12 janvier 2011 ont été prises sous l’empire d’un mode de calcul illégal, il est fort probable que la commission copie privée anticipe une annulation de celles-ci en les abrogeant (comme ce fut le cas après l’annulation de la décision n° 7).

Enfin, la commission devra organiser un système d’exonération effectif des professionnels qui acquièrent des supports. Actuellement, les professionnels exemptés de l’article L.311-8 du CPI concluent des conventions d’exonération avec les organismes percepteurs. Étendre ce mécanisme à l’ensemble des professionnels ne sera pas une mince affaire.

Il pourra également être envisagé que les revendeurs appliquent des tarifs différenciés en fonction de l’acquéreur. L’argument du risque de fraude est régulièrement évoqué, mais force est de constater que de nombreux acheteurs préfèrent acquérir des supports auprès de commerçants basés au Luxembourg ou en Allemagne à des prix défiant toute concurrence (la RCP y est inexistante ou huit fois plus faible qu’en France).

En tout état de cause, les mois à venir s’annoncent tumultueux.

Jocelin PIERRE-LOUIS

Sous la direction scientifique de Jérôme HUET, professeur à l’université
Panthéon-Assas, directeur du CEJEM,
et avec le concours des étudiants du M2 Droit du multimédia et de
l’informatique et du M2 Droit de la communication, de l’Association
Française des Juristes d’Entreprise (AFJE) et des Éditions LAMY:

Colloque annuel du CEJEM le jeudi 9 juin 2011:

“Les philosophies de l’Internet : Conciliation possible avec le droit?”  Plus d’informations et inscription dans le programme.

Les cas d’usurpation d’identité se multiplient sur les réseaux sociaux avec tantôt des visées purement potaches et pour d’autres des intentions beaucoup plus troubles. Ainsi, nous voyons apparaitre des profils cherchant clairement à tromper dans les domaines politiques comme économiques, il n’est donc pas étonnant que le législateur se soit intéressé à ces questions.

Récemment inséré dans notre arsenal pénal par la LOPPSI 2, promulguée le 14 mars 2011, le nouveau délit d’usurpation d’identité est prévu à l’article 226-4-1 du Code pénal.

« Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne. »

Une évolution attendue du délit d’usurpation d’identité 

On peut noter une nette évolution de ce délit. En effet, avant l’entrée en vigueur de la LOPPSI 2, le Code pénal n’avait qu’une disposition concernant l’usurpation d’identité, et celle-ci devait intervenir uniquement dans un cadre précis. Selon l’article 434-23 de ce code, il y a usurpation d’identité dès l’instant où « le fait de prendre le nom d’un tiers, [a été opéré] dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales. » Dans ce cas, elle est punie de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. L’insertion de cet article dans le Chapitre IV du Code pénal, Des atteintes à l’action de justice, montrait ainsi la simple volonté du législateur de protéger et garantir la bonne marche de la justice. Il n’y avait alors pas de répression à proprement parler du fait d’usurper l’identité d’une personne, sauf dans le cas exceptionnel d’utilisation d’une fausse identité dans un acte authentique ou un document administratif destiné à l’autorité publique (Article 433-19 du Code Pénal).

Le nouveau dispositif mis en place avec la LOPPSI 2 était particulièrement attendu. Le législateur a ainsi pris en considération le fait qu’avec le développement d’Internet et l’émergence des réseaux sociaux, on assiste aujourd’hui à une recrudescence du nombre de cas d’usurpation d’identité en ligne. La place de l’article dans le code, dans le Chapitre Des atteintes à la personnalité et plus particulièrement dans la section De l’atteinte à la vie privée, montre la volonté très nette du législateur de renforcer la protection de l’individu sur les possibles dérives que peuvent entrainer et faciliter l’utilisation d’Internet par tout un chacun. De plus, le nouvel article prévoit expressément un alinéa pour appliquer cette disposition au réseau de communication au public en ligne, autrement dit Internet.

Les limites de ce délit 

On peut remarquer toutefois que la notion d’identité n’est pas définie dans le texte. Ainsi la définition du terme  « identité » est susceptible de recouvrir à la fois les identifiants électroniques d’une personne, mais aussi son véritable nom, son surnom ou son pseudonyme. Concrètement, cette usurpation d’identité visée par le législateur pourrait se traduire notamment le fait de commettre sous l’identité d’autrui des actes répréhensibles, nuire à la réputation d’une personne en créant de faux profils, un blog, ou en rédigeant des commentaires avec l’identité de cette personne par exemple. Il reviendra en conséquence à la jurisprudence de délimiter les contours précis de ce délit d’usurpation d’identité. On a déjà pu voir récemment dans une décision du TGI de Paris du 24 novembre 2010[1] une orientation dans ce sens. Un internaute avait créé un faux profil Facebook d’une célébrité en mettant en ligne des informations personnelles et des photographies la concernant. Le tribunal a statué en estimant qu’il s’agissait d’une atteinte à la vie privée et au droit à l’image. Il a alors sanctionné civilement cette usurpation par l’octroi de dommages et intérêts à la victime, et l’on peut désormais se demander si dans ce cas de figure, il ne pourrait pas s’y ajouter cette nouvelle sanction pénale.

Mais, d’autres problèmes peuvent apparaitre car le législateur n’a pas précisé l’élément intentionnel de cette infraction. Ainsi, initialement, il était prévu une condition de réitération, ce qui aurait permis de clarifier l’application de cette disposition. En effet, la publication d’une photo sur un réseau social constitue pour certaines personnes une atteinte à la tranquillité dans la mesure où elles ne veulent pas être identifiées sur Internet. Or, pour la personne qui met en ligne la photo litigieuse, il n’est pas certain que son intention était de nuire à la tranquillité d’autrui.

Une volonté de sanctionner une nouvelle pratique liée à Internet ? 

Enfin, cette nouvelle disposition permet de réprimer une pratique née directement de l’utilisation d’Internet, le phishing, ou hameçonnage en bon français, encore filoutage selon la terminologie officielle[2]. Il s’agit de récupérer des informations personnelles au travers généralement d’un courrier électronique ou encore d’un faux site Internet, comme par exemple une banque, un opérateur de téléphonie, une administration, etc. La victime pense ainsi communiquer avec un tiers de confiance, et est amenée à transmettre des données qui peuvent être particulièrement sensibles, telles que ses données bancaires et ses mots de passe. En prévoyant un alinéa spécifique concernant les réseaux de communication au public en ligne, il semblerait que le législateur vise expressément ce type de délinquance. On cherche donc à éviter de raviver un sentiment de méfiance envers les services de communication électronique et le numérique en général, ce qui n’est pas négligeable quand on sait que le commerce électronique est un levier de croissance important.

Ce nouveau délit d’usurpation d’identité est donc sanctionné par un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende. Malgré cela, on peut se poser la question sur la réelle efficacité de ce délit dans une application concrète du fait de la rapidité qui caractérise Internet par rapport à la lenteur actuelle de la justice, d’autant plus que cette sanction n’est que faiblement dissuasive. A cela s’ajoute, que dans le cas du phishing, il est possible de tomber sous le coup des dispositions de la loi Informatique et libertés du 6 janvier  1978 puisqu’il s’agit d’un traitement de données à caractère personnelles d’un individu sans son accord, sanctionné pénalement par 5 ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende, ce qui s’avère bien plus dissuasif.

Finalement, ce nouveau délit consacre une protection de l’identité de l’individu, notamment sur Internet, même s’il existait, et existe toujours, d’autres dispositions efficaces pour cette protection. Il s’agit donc d’un nouvel élément dans l’arsenal actuel pour protéger cette e-réputation, qui prend de plus en plus d’importance aujourd’hui dans notre société. Une e-réputation qui peut clairement et facilement mise à mal par de telles usurpations d’identité, des profils sur les réseaux sociaux de personnalités publiques par exemple qui inspirent la confiance et permettent de nombreuses manipulations.

 Aurélien Maire

Nous vous invitons à télécharger le compte-rendu intégral de notre conférence du 17 mars 2011, sur le thème “ LOPPSI 2 : un nouvel arsenal contre la cybercriminalité”.

Organisée par le Master 2 Droit du Multimédia et de l’Informatique, en partenariat avec l’Association Française des Juristes d’Entreprise et juriscom.net, cette matinée a été l’occasion d’échanges fructueux avec des spécialistes de premier plan.

Compte-rendu – Conférence “LOPPSI 2 : un nouvel arsenal contre la cybercriminalité”

Vendredi 15 avril 2011 restera assurément une date marquante dans l’histoire de la réforme de la garde à vue française et des droits de la défense. Aujourd’hui, la Cour de cassation dans sa formation la plus solennelle, l’assemblée plénière, a fait preuve de courage, en forçant le pouvoir exécutif à faire respecter les droits des gardés à vue français sans plus attendre. Bien que le blog DMI se concentre sur l’actualité des nouvelles technologies, cette tribune peut être exploitée pour rendre compte de ce bras de fer entre le judiciaire et l’exécutif  qui doit interpeller nécessairement tout juriste ou professionnel du droit.

Pour rappel, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’était prononcée sur la légalité de la garde à vue française au regard des droits fondamentaux reconnus par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, notamment son article 6 sur le droit à un procès équitable. La Cour de Strasbourg a condamné la France sur deux points principaux :

- La non notification au gardé à vue de son droit de garder le silence et de ne pas participer à sa propre incrimination.

- La non assistance effective de l’avocat dès le début de la mesure de garde à vue.

Dans son arrêt Brusco (CEDH 14 Octobre 2010 / Requête 1466/07), la Cour de Strasbourg avait rappelé que l’absence d’une présence effective de l’avocat, et la non notification du droit au silence au gardé à vue rendait notre procédure pénale illégale au regard des droits fondamentaux reconnus par la Convention européenne: “la personne placée en garde à vue a le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire”.

La chambre criminelle de la Cour de cassation s’était alignée le 19 octobre 2010 (Crim.19 octobre 2010 10-82.902), sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et avait jugé que la garde à vue était contraire à l’article 6 de la CEDH sur le droit à un procès équitable.

Seulement, la Cour de cassation dans ses arrêts d’octobre 2010 a décidé de s’aligner sur la position du Conseil constitutionnel, qui saisit d’une question prioritaire de constitutionnalité le 30 juillet 2010 (décision du 30 juillet 2010-14/22) avait déclaré notre procédure de garde à vue inconstitutionnelle mais avait décidé de reporter les effets de sa décision au plus tard au premier juillet 2011 afin de laisser du temps au gouvernement  pour réformer notre garde à vue. On pouvait alors lire dans le communiqué de presse de la Cour de cassation : « Des adaptations pratiques importantes qui ne peuvent être immédiatement mises en œuvre s’imposent à l’évidence à l’autorité judiciaire, aux services de police judiciaire et aux avocats. La chambre criminelle a donc décidé de différer l’application des règles nouvelles en prévoyant qu’elles prendront effet lors de l’entrée en vigueur de la loi devant modifier le régime de la garde à vue ou, au plus tard, le 1er juillet 2011. »

Le 25 janvier 2011, notre Parlement en session ordinaire a publié la petite loi relative à cette réforme. Ce texte parlementaire n’a pas fait l’unanimité des avocats sur beaucoup de points mais a pour mérite de reconnaître le droit au silence au gardé à vue et d’imposer une présence effective de l’avocat pendant la garde à vue, c’est-à-dire les deux principaux points de censure.

Mais l’assemblée plénière de la Cour de cassation a finalement considéré, le vendredi 15 avril 2011, par quatre arrêts, que l’on ne pouvait plus attendre, que l’on ne pouvait plus bafouer les droits des citoyens français une minute de plus. (Pour rappel : 580.00 gardes à vue en France en 2009 sans compter les infractions au Code de la route)

Après avoir rappelé dans un premier attendu de principe que : “pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle générale, que la personne placée en garde à vue puisse bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires”, la Cour de cassation déclare dans un second attendu de principe que : “Les Etats adhérents à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation”,

Si on lit bien cet attendu de principe, la Cour de cassation explique que la France doit sans plus attendre faire respecter le droit à un procès équitable dans ses commissariats, elle n’a jamais imposé au gouvernement de faire entrer en vigueur la loi immédiatement.

Mais plutôt que de tenir compte de cette jurisprudence et de respecter les droits fondamentaux à l’occasion des prochaines garde à vues, le gouvernement, trop effrayé à l’idée d’une annulation massive des gardes à vue, a fait entrer en vigueur immédiatement la réforme de la garde à vue. La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue parue au journal officiel le 15 avril est donc applicable immédiatement sans aucun contrôle prioritaire de constitutionnalité. Quelques moments plus tard, le ministre de la Justice, Monsieur Michel Mercier, supérieur hiérarchique des magistrats du Parquet, a ordonné au Parquet d’appliquer sans plus attendre la réforme.

L’Ordre des avocats a quant à lui déclaré dans un communiqué de presse : « On ne peut qu’approuver que la Cour de cassation perçoive aujourd’hui les libertés individuelles comme ne pouvant attendre, alors qu’en octobre 2010, dans un contexte très voisin, elle avait renvoyé l’application du principe qu’elle posait à plus de huit mois. », tout en émettant une réserve, « Il espère que l’Etat saura lui aussi s’adapter sans délai, en informant les fonctionnaires de police de leurs nouvelles obligations et en rendant effective une indemnisation décente des avocats intervenant au titre de l’aide juridictionnelle. »

Doit on se réjouir de ce qui s’est passé ce vendredi 15 avril ?

Oui, la France « pays des droits de l’Homme » a fait une avancée significative dans le droit à l’assistance effective d’une personne privée de liberté.

Si la loi est bien appliquée par les autorités de police judiciaire, chaque gardé à vue se verra notifier son droit au silence, ce droit fondamental reconnu à tout citoyen de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Tout le monde a déjà vu un feuilleton américain où le policier, dès la première minute de l’arrestation énonce cette phrase célèbre « Vous avez le droit de garder le silence… ». Il s’agit là des « Miranda Rights » reconnus aux citoyens américains depuis l’arrêt Miranda VS Arizona rendu par la Cour suprême en1966. En France il a fallut attendre l’année 2011 pour que le gardé à vue se voit notifier son droit au silence.

Mais surtout, l’avocat sera enfin là pour exercer sa mission de défendre, dès le début de la procédure pénale dirigée à l’encontre d’un citoyen français, car rappelons le, c’est bien dès ce moment là que commence le procès équitable.

L’avocat pourra enfin défendre son client comme il le doit, en prenant connaissance des procès verbaux, en assistant aux auditions, et non à travers un simple entretien de 30 minutes avec une personne dont il ne connaît rien du dossier l’incriminant comme c’était le cas auparavant. L’avocat va pouvoir défendre le gardé à vue mais pas uniquement, il va pouvoir rappeler aux forces de l’ordre que jamais elles n’auront le pouvoir de juger et de punir un individu. Seule l’autorité judiciaire a ce pouvoir, et le statut d’autorité judiciaire du Parquet fait encore débat. La garde à vue doit servir aux besoins de l’enquête et non constituer une mesure punitive destinée à provoquer l’aveu. On peut donc se réjouir de l’adoption en urgence de cette réforme, car en effet, il n’y avait plus une minute à perdre. Les avocats rentrent dans les commissariats dès ce week-end !

Les problèmes qu’il reste à résoudre

Il reste néanmoins certains problèmes en suspens, notamment celui de la rémunération des avocats qui vont assurer la permanence des garde à vue. A Bobigny, les avocats ont lancé un mouvement de grève et réclament une enveloppe de 250 millions pour rétribuer leurs prochaines interventions en garde à vue. Le 14 avril, la Chancellerie a annoncé qu’il avait été décidé de rémunérer 300 euros hors taxe la garde à vue pour 24 heures de présence maximum et de fixer à 150 euros hors taxe la prolongation de la garde à vue, mais pour l’heure rien n’est officiellement fixé. Le bâtonnier du barreau de Vannes, membre du conseil national des barreaux, Christophe Tattevin a  appelé les avocats de son barreau à ne pas appliquer le nouveau régime de la garde à vue, critiquant la rémunération : «Notre problème c’est l’indemnisation, on nous propose 300 euros brut les premières 24 heures, et 150 euros bruts les 24 heures suivantes, ça représente du 4,68 euros net de l’heure».

Alors même que la réforme est passée, le budget de la Justice permet il d’assumer le coût de la présence de l’avocat en garde vue ?

Sûrement pas, il faudra alors trouver des solutions de rechange. Pourquoi ne pas permettre par exemple aux élèves avocats, fraîchement diplômés du CRFPA et à jour des questions de procédure pénale d’eux aussi rentrer dans les commissariats ? En stage, les élèves avocats sont prêts à travailler pour des sommes modiques car il s’agit de leur formation. Ainsi, on pourrait imaginer un projet personnel individualisé (cursus obligatoire de 6 mois dans la formation d’avocat) où l’élève avocat assurerait les permanences de garde à vue et pourrait à côté avoir un “job alimentaire”. Ainsi, l’élève avocat aurait une formation enrichissante, qui pourrait s’avérer profitable à l’Etat français. Cela n’a jamais dérangé personne de se faire soigner par des internes à l’hôpital, pourquoi serait-on dérangé à l’idée de se faire défendre par des élèves avocats, le plus à jour possible de l’état du droit positif?

Rappelons enfin que le combat en matière de garde à vue est loin d’être fini. Cette loi risque également la censure du Conseil constitutionnel sur plusieurs points, mais il semble important d’insister sur les deux points suivant :

-         Les exceptions à la présence de l’avocat :

•  Les auditions peuvent débuter sans la présence de l’avocat si celui-ci n’arrive pas dans un délai de deux heures.

•  Le procureur de la République peut décider sur demande de l’officier de police judiciaire que l’audition débute sans  l’avocat et sans attendre l’expiration de ce délai.

• L’avocat peut être exclu de la garde à vue par décision du Procureur de la république ou du juge des libertés et de la détention. Il peut également être privé de la possibilité de consulter les PV d’audition « si cette mesure apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tendant aux circonstances particulières de l’enquête. »

•  L’arrivée de l’avocat semble encore pouvoir être différée (article 16 de la loi) pour certaines infractions graves alors même que la CEDH a considéré dans son arrêt Salduz ( Salduz c/Turquie, req. n° 36391/02) que “ c’est face aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible par les sociétés démocratiques”. 

- La décision de placement en garde à vue reste confiée au Parquet alors même que la CEDH dans l’arrêt Moulin c/France (CEDH 23 nov. 2010, n°37104/06) a considéré que seule une autorité judiciaire pouvait décider de ce placement et que le Parquet n’était pas une autorité judiciaire à même de priver quelqu’un de liberté.

C’est donc désormais le travail de tout avocat d’arguer de l’inconventionnalité et de l’inconstitutionnalité de ces dispositions pour qu’enfin les autorités de police judiciaire respectent les droits fondamentaux des citoyens français gardés à vue. L’annulation de cette nouvelle loi par le Conseil constitutionnel n’est pas inenvisageable, mais peu importe, le Parquet a l’autorité pour faire respecter les droits de l’Homme par la police judiciaire en attendant qu’une loi soit bien construite, et qu’enfin la garde à vue française soit à la hauteur d’une nation autoproclamée patrie des droits de l’Homme.

Benjamin Znaty